有些猥亵甚于强奸

　　案发近一年后，超级富豪王振华站在了被告席上。经过两天共计16小时的不公开审理，6月17日，上海市普陀区人民法院作出一审判决，以猥亵儿童罪判处王振华5年有期徒刑。

　　2019年7月，地产商新城控股集团的创始人王振华在上海被捕，原因是涉嫌猥亵一名9岁女童。与他一同被捕、同被判刑的还有周燕芬——为王振华“提供女性”的中间人。

　　对一审判决，审判长这样解读：王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵并造成被害人轻伤二级的严重后果，到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，综合考虑对被害人身心造成的伤害和影响及社会危害程度等因素，“在公诉机关建议的四年以上五年以下有期徒刑量刑幅度内，依法对被告人作出从重判决”。

一周来，此案引发了大量讨论。王振华方与受害女童方的代理人也分别透露了一些引发争论的细节。不少法律界人士重新审视起了猥亵儿童罪。

　　律师此举明显不妥

　　两位被告人中，律师为周燕芬做的是有罪辩护，但为王振华做的是无罪辩护。辩护律师之一陈有西在一份声明中称，王振华已提起上诉，“请求二审判决他无罪”。受害女童代理人、上海律协未成年人权益保护业务委员会主任计时俊则表示，本案属于猥亵儿童罪中“有其他恶劣情节的”情形，据此，王振华应获更高刑罚。

　　陈有西还称，王振华喜欢找年轻漂亮女性嫖宿是他的错，但他对“16周岁以下的少女绝对不碰”。王振华应当接受的是治安处罚。

　　计时俊向媒体披露，在庭审中，王振华只承认他对女童有搂搂抱抱的行为，不承认对女童造成过任何伤害。

　　在中国政法大学教授、公共决策研究中心主任何兵看来，辩方律师将受害人受害的细节向外泄露，对女童造成二次伤害，这种行为明显不妥。“不仅受害人的隐私要保护，你的当事人(王振华)的隐私也要保护啊！他甚至还说当事人喜欢嫖娼，现在全中国都知道了。”

　　“无论是辩护方的律师，还是被害人请的诉讼代理人，都没有权利披露案件的这些具体细节，相反有义务保密，这是在未成年人保护法当中明确规定的。”中国政法大学副教授、最高人民法院中国应用法学研究所未成年人保护研究中心研究员苑宁宁强调，对于不公开审理的案件，特别是未成年人受性侵的案件，涉及当事人隐私和名誉的问题，未经法院的允许，不能够将法庭不公开审理过程中呈现出来的一些证据材料、案件事实公开披露，这也是律师职业行为准则和执业纪律的要求。

　　“案情泄露，对能够看到这个新闻的女童，必然是有伤害的。但是，更严重的伤害来自于王振华的不认罪和泼向她的污水。”长期代理女性和儿童权益案件的律师万淼焱告诉中青报·中青网记者，她代理过的性侵受害人及家人，在得知对方拒不认罪且诬陷他们时，都曾产生严重的情绪应激反应。

　　她认为，在不暴露被害人身份信息的情况下，披露案情从而唤起公众对受害人的支持，对受害人来说是非常重要的鼓励和支持。定罪判刑，则是国家通过刑事司法对被害人的精神抚慰。

　　一审法院支持了公诉机关的指控。审判长表示，被告人王振华、周燕芬经过事先预谋，由周燕芬制造条件，王振华对被害人实施了猥亵行为，相关事实有被害人陈述、鉴定意见、证人证言和监控视频等证据予以证实，证据能够形成完整的证据锁链。王振华、周燕芬的行为符合法律规定的猥亵儿童罪的全部犯罪构成要件，所以，二人构成猥亵儿童罪的共同犯罪。

　　有些恶性猥亵比强奸更恶劣

　　审判长在解读这一判决时表示，被害人的陈述、司法鉴定意见以及被告人的供述，均证明王振华对被害人实施了猥亵行为，但与被害人“不存在性器官的接触”。“根据刑法及相关司法解释的规定，是否有性器官的接触是区分强奸罪(包括奸淫幼女)与猥亵儿童罪的关键。”故王振华的行为系猥亵行为而非强奸行为。

　　中国政法大学教授、刑法学研究所所长罗翔指出，我国刑法规定猥亵儿童罪基本刑为五年以下有期徒刑或者拘役，聚众或者在公共场所当众猥亵儿童的，或者有其他恶劣情节的可判处五年以上、十五年以下有期徒刑。而刑法所规定的强奸罪，其基本刑为三年以上、十年以下有期徒刑，有加重情节的可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。“强奸罪的处罚较之猥亵儿童罪要更为严厉。在司法实践中，如何区分猥亵儿童罪与强奸罪，就成为一个关键性的问题。”

　　据计时俊透露，王振华是用其他方式对女孩实施侵害的。有学者认为，王振华的行为已经构成强奸罪。在苑宁宁看来，对于儿童性器官的任何强制性侵犯，都应视为强奸罪，都是损害儿童的性器官和性自主权。

　　“这需要我们的法官，需要我们的司法机关，从保护未成年人、防止未成年人遭受性侵害的角度，将其理解为强奸，我认为从理解刑法的角度是没有任何障碍的。”苑宁宁说。

　　罗翔告诉中青报·中青网记者：“我国刑法其实对奸淫这个词语没有定义，所以根据社会生活的实际需要，可以对奸淫作出解释，这并没有超出法律条文所能蕴含的极限，而是一个观念的问题。”

　　有些国家已经修改了强奸的法律定义，将违反当事人意愿，“以性器官以外的其他身体部位或器物插入他人性器官或肛门的行为”，按强奸罪处罚。我国台湾地区在1999年明确将“插入式猥亵”定义为强奸。

　　罗翔举例说，当前在认定组织卖淫等与卖淫相关的犯罪时，司法机关对于卖淫就采取了扩张解释，将所有的进入式性活动都认定属于卖淫的方式。“即便由于观念障碍，无法把所有的进入式性行为解释为奸淫，从而构成强奸罪，至少可以把它解释为猥亵儿童罪的‘其他恶劣情节’。”

　　根据2015年开始实施的《刑法修正案(九)》增加的条款，除了之前规定的聚众或者在公共场所当众猥亵儿童，“如果有其他恶劣情节，猥亵儿童最高可以处以十五年有期徒刑”。

　　罗翔指出，对于这一模糊性的条款，目前并无相关司法解释提供明确性的指导，司法实践对此情节的认定并无一致意见。

　　“本案首先要证明一个问题，即轻伤二级是不是王振华造成的，这是一个事实判断问题。而法院的判决显然认定是他造成的伤害。我觉得认定是轻伤二级的话，应该认定‘情节恶劣’。”何兵告诉中青报·中青网记者。

　　该案主审法官在解释该案量刑时表示，法院查明，被告人王振华的行为已构成猥亵儿童罪，但不属于在公共场所当众实施犯罪，也不具有其他恶劣情节。王振华对不满12周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级的严重后果，依法应从重处罚；王振华到案后及庭审中拒不供认其猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。有期徒刑5年，就是从重判处。

　　苑宁宁指出：“每个人对法律条文的理解和适用都是情况都不一样，法官往往不会特别主动去解释这些‘其他恶劣情节’，除非有司法解释明确规定。”

　　北京市青少年法律援助与研究中心主任佟丽华的团队分析了近几年22起类似的猥亵儿童案件，同样是犯罪分子此类侵犯导致轻伤二级的严重后果，认为判决结果普遍较轻。其中获刑2年及以下的有9件，2-3年的有6件，3-4年有5件，5年以上的只有2件。

　　“与以往的类似案件相比，判决王振华5年有期徒刑不是轻了，而是重了。但我想强调的是，不是王振华判刑重了，而是以往的很多类似案件判决都过轻了。”在佟丽华看来，司法机关对猥亵儿童类犯罪的严重后果还缺乏足够的认识，以至于很多严重的猥亵案件，判决刑罚过轻。

　　他认为，对“有其他恶劣情节的”适用过于谨慎，直接导致了严重猥亵儿童案件判处刑罚过轻。建议最高人民法院、最高人民检察院尽快出台司法解释，明确“恶劣情节”的适用范围，以对那些不仅给被害女童心理造成伤害而且对其身体直接造成伤害的猥亵犯罪严厉打击。“这是解决当前问题的最快措施。”

　　“司法应当破除猥亵给儿童造成的伤害必然低于或轻于强奸造成的伤害的观念，重新去衡量我国猥亵儿童罪的法定刑是不是合理。”苑宁宁也呼吁。他认为，当前亟待解决的问题是我国刑法对猥亵儿童罪量刑偏低。

　　中华女子学院法学院副院长邢红枚对2017年发布在中国裁判文书网的389份猥亵儿童罪的一审判决书做过统计分析。她发现，有记录的488名被害人中，不满 12周岁的儿童357人，不满6周岁的婴幼儿63人，年纪最小的被害人只有1周岁。

　　她研究指出，这389份判决书中，猥亵儿童罪整体判决偏轻。最轻判处拘役3个月，有期徒刑3年以下的判决占72.3%，21人适用缓刑。有期徒刑3-5年的判决适用较少，5年有期徒刑以上的判决只有24例，仅占6.2%。

　　常年关注儿童权益保护的佟丽华强调，有些恶性猥亵行为手段极其残忍，甚至比强奸行为更为恶劣，有些甚至故意伤害、毁坏被害人身体，导致被害人性器官或者身体其他部位受到伤害，“这种伤害比强奸犯罪更为歹毒、恶劣，伤害后果也更为严重。”但猥亵罪相对刑罚低，不足以惩罚恶性罪犯。

　　佟丽华建议对猥亵儿童罪的刑罚增加无期徒刑、死刑，修改刑法时明确规定手段极其残忍或者情节极其恶劣的猥亵儿童犯罪，最高可以判处死刑。

　　“我们刑法当中对猥亵儿童罪和强奸罪，天然地就认为猥亵儿童给儿童造成的伤害和社会危害性是要轻于强奸罪的，量刑也更低，我觉得是一个误区。”苑宁宁说，从侵犯的法益、犯罪的社会危害性，特别是对受害儿童带来的身心伤害来说，猥亵特别是常年的、多次的猥亵，给儿童造成的心理伤害不亚于一次强奸。“我们需要重新衡量我国刑法对猥亵儿童的法定刑是否合理。”

　　一些加害人“懂得”法律

　　“我国往往是根据一个行为给被害人造成的危害后果和社会危害性的角度，来制定法定刑的。”苑宁宁说，猥亵儿童同样会造成非常大的伤害，而且伤害会持续很久，甚至一生。

　　他发现，近些年的案件当中，一些加害人懂得法律的规定，“他们认为对于14岁以下的女童不能去奸淫，否则就构成强奸罪了，所以会避免进行插入式的性行为，而采取一些传统意义上的猥亵行为。此外，一些恋童癖并不需要跟儿童发生性关系，但长期地对儿童进行猥亵，对儿童造成的伤害也是非常巨大的。”他认为，从这个角度来说，猥亵儿童罪至少应当与强奸罪保持相同程度的法定刑。

　　由于性侵儿童案件具有隐蔽、取证难的特性，在司法实践中，一些嫌疑人坚决否认强奸意图，只承认有过抚摸、搂抱行为，又缺乏精液等客观物证，只能定为猥亵儿童罪。苑宁宁认为，从这一层面来说，提高猥亵儿童罪的法定刑也可以解决司法实践当中区分猥亵和强奸的难题。 “以事实为根据，以法律为准绳，以证据裁判为原则，能够认定为强奸罪的，司法机关也会敢于认定；有些情况确实认定不了的话，也不妨碍我们对猥亵等性侵儿童犯罪的打击。”

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》要求，针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的应当从重处罚，对七种情形要依法从严惩处，其中包括造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的情形。

　　“从重处罚不是加重处罚，对于本案来说，猥亵儿童罪的法定刑就是5年以下，从重处罚的最高刑就是5年，除非有‘其他恶劣情节’。”罗翔告诉中青报·中青网记者，他认为，上述意见中规定的七种情形，可以作为参考来评价是否属于“其他恶劣情节”。

　　“每一个个案都是为了促进普遍的正义，法律并不完美，但它依然是在追求公平和正义，只是个别的模糊性条款仍有待清晰。希望这个个案能否促使最高司法机关进行调研并最终出台相关规定。”罗翔说。

　　中青报·中青网记者 刘言